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    九号机器人被中止审核,红筹企业如何拆除境外架构迎接科创板?——以每日互动等近期上市项目为例

    作为唯一一家申报上交所科创板的红筹企业,九号机器人有限公司(“九号机器人”)被上交所“中止”审查。对于中止的原因,九号机器人相关负责人在接受媒体采访时表示“公司是红筹企业,又是发行CDR的企业,中止主要是监管方面要求公司补充一些资料。但具体补充的资料内容目前还不了解情况”。这一结果令吃瓜群众大跌眼镜,但部分群众却认为结果在意料之中。

    虽然根据21号文和科创板新规的规定,红筹企业(指注册地在境外、主要经营活动在境内的企业)可直接登陆科创板并试点注册制,但监管部门对红筹企业在上市条件、法律适用、信息披露等方面提出了较境内拟上市主体更高的上市标准及监管要求,同时监管标准和审核要求也尚未明确。

    基于上述原因,红筹企业采取拆除红筹架构后再申请境内上市方式似乎更为稳妥。那么我们应该如何拆除境外红筹架构来迎接科创板呢?

    一、红筹架构拆除的一般步骤

    以境内运营主体(“OPCO”)权益转移至境外的路径为划分标准,红筹架构模式可被划分为直接持股模式和协议控制模式两类,但究其根本,红筹架构模式的选择取决于OPCO从事的业务是否受到外商投资准入的限制。针对已在境外上市的红筹企业,由于其股票已经公开发行,需要先进行私有化(即通过股票回购退市)后再拆除红筹架构;对于已搭建完成红筹架构但未上市的红筹企业来说,可以直接拆除红筹架构。

    (一) 直接持股模式

    直接持股模式是指实际控制人控制的红筹企业直接或间接持有OPCO100%股权,在此种模式下,拆除红筹架构首先要将实际控制人对OPCO的控制权由境外转移至境内,即由实际控制人或其境内设立的公司直接持有OPCO股权(真正的外资股东仍可通过境外公司持有OPCO股权),OPCO的性质由外商独资企业(“WFOE”)变更为内资企业或中外合资企业(“JV”),之后再注销红筹架构中的相关特殊目的公司。

    在实践操作中,一般通过实际控制人或其设立的境内公司受让境外公司持有的OPCO股权,或者通过实际控制人或其设立的境内公司直接对OPCO进行增资的方式实现OPCO控制权从境外到境内的转移,但两种方式各有利弊:就股权转让方式而言,其虽然可解决境外投资人退出的资金需求,但在没有新引进境内投资人的情况下,实际控制人作为股权受让方的资金压力较大,同时可能会涉及所得税的缴纳;就增资方式而言,其虽然可以避免所得税缴纳风险、节约资金跨境流动的时间和费用成本,但实际控制人作为增资方仍存在很大的资金压力。

    (二) 协议控制模式

    协议控制模式是指红筹企业通过协议的方式控制OPCO,实现合并OPCO收入和利润的目的,在此种模式下,拆除红筹架构需解除WFOE与OPCO、OPCO股东之间签署的包括《独家购买权合同》、《独家技术咨询和服务协议》、《股权质押合同》、《授权委托书》、《确认函》等在内的一整套控制协议(“控制协议”)。如果境外投资人希望在红筹架构拆除过程中退出,红筹企业还需回购境外投资人持有的股份,此时若红筹企业没有资金,则可视情况采取以下方式:①实际控制人利用其与WFOE的《借款协议》将钱还给WFOE;②实际控制人和/或境内新投资人向OPCO增资,OPCO收购WFOE的100%股权;③OPCO购买WFOE资产;④实际控制人和/或境内其他投资人直接以较高的价格购买WFOE股权,再以较低的价格入股OPCO。之后WFOE或其上级公司以清算或分红的方式将收到的款项层层上缴,由红筹企业向拟退出的境外投资人支付回购价款,最后注销红筹架构中的相关特殊目的公司。

    二、红筹架构拆除的最新实务案例

    下面我们通过浙江每日互动网络科技股份有限公司(“每日互动”)、康龙化成(北京)新药技术股份有限公司(“康龙化成”)两个近期上市案例来了解最新实务中红筹架构拆除的主要步骤。

    (一) 每日互动(300766)

    1.拆除红筹架构前,每日互动所在集团的股权结构

    image.png
    备注:

    (1)(境内)方毅持有个信互动32.29%的股权对应(境外)个信开曼股东Merit、Talent和ESOP的持股;

    (2)(境内)何春虹持有个信互动8.00%的股权对应(境外)个信开曼股东Group和Perfect Dragon的持股;

    (3)(境内)刘炳海持有个信互动3.11%的股权对应(境外)个信开曼股东Best的持股;

    (4)(境内)王高飞持有个信互动17.30%的股权对应(境外)个信开曼股东Sina Hong Kong的持股;

    (5)(境内)张东晨持有个信互动13.30%的股权对应(境外)个信开曼股东Baidu Holdings的持股;

    (6)(境内)王亦工持有个信互动10.00%的股权对应(境外)个信开曼股东WI Harper的持股;

    (7)(境内)厦门思元投资管理有限公司持有个信互动16.00%的股权对应(境外)个信开曼股东SAIF Hong Kong。

    2.每日互动拆除红筹架构的主要步骤

    (1)2015年10月,相关各方确定重组方案及境内拟上市主体(即浙江每日互动网络科技有限公司(每日互动前身)),相关各方签署《重组协议》及附件(包括《VIE终止协议》、《股权转让协议》、《Share Repurchase Agreement》(“股份回购协议”)等);

    (2)每日互动股权调整

    • 实际控制人、境内投资人及员工持股平台落地境内:2015年11月,方毅、沈欣、何春虹、刘炳海、杭州我了个推投资管理合伙企业(“我了个推”,员工持股平台,与方毅、沈欣为一致行动人)受让个信互动持有的每日互动股权,其中方毅、沈欣、何春虹、刘炳海的受让价格为1.8元/注册资本,系参考2015年6月30日每日互动账面净资产协商确定,我了个推的受让价格为4.9758元/注册资本,系参考境外员工期权ESOP行权价格及2015年6月30日每日互动账面净资产值综合确定;

    • 原境外部分投资人落地境内:2015年11月,北京禾裕创业投资中心(有限合伙)(新浪控股主体)、北京鼎鹿中原科技有限公司(百度控股主体)、北京信天商务服务有限公司(去哪儿控股主体)以4.7057元/注册资本的价格对每日互动进行增资,系境外投资者的境内主体以原始投资价格平移至每日互动持股;

    • 引进境内投资人:2015年12月,每日互动因拆除红筹架构的资金需求,以64.32元/注册资本的价格引入境内投资人;同时,沈欣以64.32元/注册资本的价格向境内投资人转让其持有的部分每日互动股权,为拆除红筹架构所需成本提供资金支持。

    (3)每日互动自Gexin (Hong Kong) Limited(“个信香港”)处受让每日轩昂(北京)科技有限公司(“每日轩昂”)100%股权;

    (4)每日互动收购个信互动(北京)网络科技有限公司(“个信互动”)知识产权和个信互动其他的对外股权投资;

    (5)个信开曼回购境外投资人股权:根据2015年10月个信开曼与境外投资人签署的《重组协议》及《股份回购协议》,个信开曼于2016年3月召开股东会并同意回购境外投资人持有的个信开曼股份,境外投资人于2016年3月30日收到回购价款,并分别确认其自收到回购价款之日不再享有个信开曼的任何股东权利及权益,且就回购事项不存在任何纠纷或潜在纠纷,但每日互动招股书中未披露各境外投资人的退出价格;

    (6)清算注销红筹架构相关主体,主要包括个信开曼、个信香港、个信互动、境外BVI平台、杭州个云科技有限公司等。

    3.拆除红筹架构后,每日互动的股权结构
    image.png


    (二) 康龙化成(300795)

    1.拆除红筹架构前,康龙化成所在集团的股权结构
    image.png
    2.康龙化成拆除红筹架构的主要步骤

    (1)Pharmaron Holdings Limited(“康龙控股”)回购除Boliang Lou外其他股东持有的康龙控股股份:2015年10月,康龙控股分别以1美元及与人民币6,929,141元等值的美元回购LongTech Investment Co., Ltd(“LongTech”,由楼小强100%控股)及境外投资人GL PHL Investment Limited(“GL”)持有的康龙控股股份;2016年1月,康龙控股回购其他境外投资人持有的康龙控股股份,回购价款系境外投资人与康龙化成新引进的投资人根据市场化原则协商一致确定;

    (2)康龙化成股权调整

    • 实际控制人、GL落地境内:2015年9月,楼小强、郑北以及GL分别自行或通过其指定主体以1元/注册资本的价格向康龙化成增资,康龙控股以1元/注册资本的价格增加其对康龙化成的投资,其中GL向康龙有限支付的增资价款与康龙控股向GL回购股份的价款基本相等,系GL从康龙控股平移至康龙化成持股;

    • 引进新投资人:2015年9月,因拆除红筹架构的资金需求,康龙控股将其持有的康龙化成41.709%股权转让给新投资人;同时,康龙化成以13.2146元/注册资本的价格引入新投资人。

    (3)2015年至2016年期间,康龙化成收购原体系下康龙控股下属子公司,整合集团药物发现、药物开发等业务;

    (4)清算注销红筹架构下的特殊目的公司,包括LongTech。

    3.拆除红筹架构后,康龙化成的股权结构

    image.png
    备注:红筹架构拆除后,康龙控股于2016年12月向外籍员工配发股份,康龙控股被用作外籍员工持股平台。

    三、红筹企业回归的主要法律问题

    结合证监会对近期红筹回归上市项目出具的反馈意见,我们归纳了下述红筹企业回归的主要法律问题:

    (一) 税务事项

    红筹回归过程中涉及到的税务事项集中在外商投资企业的性质变为内资或外资持股比例低于25%后其之前享有的所得税优惠的处理和拆除过程中发生股权转让所得纳税处理两个方面。

    对于拆除红筹架构的企业,其之前作为外商投资企业享有的税收优惠,应当根据其变更之后的企业性质(外资或内资)和外资股权比例(大于或小于25%)的情况分别对待。在作出外商投资企业之前享有的税收优惠不予补缴的判断性结论时应当有明确的依据,如外商投资企业按照系按照外资优惠外的其他优惠政策(如高新产业优惠、经济特区优惠)享有税收优惠或拆除红筹架构后外商投资企业的外资比例仍不低于25%,否则该外商投资企业存在补缴税收优惠的风险。

    同时,在红筹架构的搭建和拆除过程中,涉及相关主体的股权在不同股东之间频繁变化的情况,而股权转让时转让对价的确定关乎所得税的缴纳。在确定股权转让对价时,应遵循公平交易原则,合理确定交易价格。近期上市的每日互动(300766)、康龙化成(300795)、兴瑞科技(002937)等项目均被证监会问询境内拟上市主体、开曼公司股权转让的定价依据、公允性及涉及税款的缴纳情况。

    (二) 外汇事项

    红筹回归过程中涉及到的外汇事项主要包括红筹架构搭建以及后续融资、返程投资及红筹架构拆除过程中的外汇初始登记、变更登记及注销登记,可能的外汇处罚情况以及各环节涉及进出境资金的来源及外汇合规性。

    沙尔克04最新转会 www.imf-d.com 根据《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2005]75号)、《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37号)(“37号文”)等规定,境内居民自然人通过个人特殊目的公司进行返程投资应当办理外汇登记,若在未办理外汇登记的情形下存在涉嫌套汇行为和外汇出境行为,可能会对上市产生实质性障碍;在特定情形出现时,境内居民自然人还应当办理外汇变更登记及注销登记。根据我们的实践经验,如果境内居民自然人未办理37号文初始登记,补登记难度非常大且耗时较长,同时可能也需要缴纳一定的???。

    同时,根据37号文、《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》(汇发[2013]21号)和《直接投资外汇业务操作指引》(汇发[2015]13号)等规定,返程投资设立的外商投资企业整个存续期间内重大事项(包括外汇资金出入境事项),外商投资企业需要进行相应登记。

    企业拆除红筹架构回归中国证券市场,之前应做外汇登记/补登记而未做的事项会成为其历史沿革方面的法律瑕疵,但是否会成为上市的障碍有一定的不确定性。以近期上市的兴瑞科技(002937)为例,实际控制人张忠良、境内拟上市主体董事张红曼均为境内居民自然人但未就其间接持有的香港公司股权进行外汇登记,因此二人分别被国家外汇管理局慈溪支局处以1万元??畈⒃鹆罡恼?,但前述不合规事项未对兴瑞科技的发行上市造成障碍。为了减少发行审核过程中的风险,凡涉及上述登记事项的个人或法人,应尽最大可能与当地外汇管理部门取得沟通办理补登记,减小前期不合规事项对境内拟上市主体可能造成的不利影响。

    红筹企业境外融资或募集资金进行返程投资时,主要是通过向WFOE或JV增资或提供股东贷款的方式,因此资金的入境及其结汇需要遵守相关规定,尤其是有关外汇资本金结汇规定及外债登记监管规定的相关要求。此外,红筹架构拆除过程中需要向拟退出的境外投资人支付转让价款/回购价款,对于此类出境资金的来源及其支付汇出时预提扣缴事宜也需要遵守相应的监管要求。实践中,监管部门对出入境资金的来源及其外汇监管合规性问题也很关注,近期上市的每日互动(300766)、康龙化成(300795)、兴瑞科技(002937)、科沃斯(603486)等项目均被证监会问询资金的来源及其合法性,以及相关审批备案义务的履行情况。

    (三) 实际控制人、管理层事项

    红筹回归过程中涉及到的实际控制人、管理层事项主要是指境内拟上市主体的实际控制人及管理层在报告期内是否发生重大变更。根据《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》及《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》的规定,发行人最近三年(创业板及科创板为两年)内实际控制人没有发生变更,董事、高级管理人员没有重大变化是首发上市的基本条件之一,如不满足,发行人面临审核不通过的风险。但在红筹架构搭建的过程中,红筹企业可能尚未考虑后期上市问题,红筹企业可能存在没有保持实际控制人、管理层一致的问题。因此,在红筹回归的过程中,企业应尽量保持境内拟上市主体实际控制人不变更及管理层不要发生重大变化,以免造成上市时间的延迟。近期上市的兴瑞科技(002937)、新乳业(002946)等项目均被证监会问询实际控制人的认定依据及理由,以及报告期内实际控制人是否发生了变更。

    (四) 资产、业务事项

    红筹回归过程中涉及到的资产、业务事项主要包括境内拟上市主体资产、业务的独立性,以及境内拟上市主体业务在报告期内是否发生了重大变更。部分红筹企业在境外设了独立的销售体系从事境外销售,该境外销售体系与境内拟上市主体属于并行而非隶属关系,如仅以境内部分上市,因境内部分不拥有境外销售体系的权益,因此存在资产、业务不完整、不独立的隐患。无论设立境外销售公司的初衷是为何,为实现资产、业务的独立,一般会在上市前将境外的相关公司纳入上市架构,比较可行的做法是由境内拟上市主体并购境外销售公司的股权,因该等并购发生在同一实际控制人之间属于同一控制下的合并行为,编制合并会计报表时可使用追溯调整的原则。

    值得注意的是,根据《证券期货法律适用意见第3号》的规定,在同一控制下的企业重组,如果被重组方重组前一个会计年度末的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目的100%,则应在重组后运行一个年度后才可申请发行,满足前述条件的情形下,发行人的主营业务未发生变更。境内拟上市主体同时应就收购境外销售公司事项办理商务部门、发改部门及外汇部门相应的手续。

    以康龙化成(300795)为例,为整合集团业务,康龙化成在红筹重组过程中收购康龙控股的其他下属子公司(在重组前一个会计年度合计营业收入超过重组前康龙化成的100%),但由于前述收购属于同一控制下的企业重组且在申请发行时重组后的各公司已经完整运行了一个会计年度,因此康龙化成的主营业务视为未发生变更。

    (五) 协议控制模式下的特殊事项

    采取协议控制模式的红筹企业回归相较于采取直接持股模式的红筹企业回归,其特殊事项主要涉及控制协议的履行及解除情况,以及相关特殊目的公司的注销。在协议控制模式下,如果控制协议未得到实际履行即OPCO的利润、相关资产未被转移至外商投资企业,则以OPCO作为境内拟上市主体的独立性、盈利情况符合上市要求的可能性较大;如果控制协议得到了实际履行,则OPCO的利润以服务费用等方式转移至红筹企业,OPCO一般没有或只有很少的利润,导致OPCO难以满足上市条件;而通过控制协议取得利润的外商投资企业,因为其利润是在关联交易的背景下获得的,且该外商投资企业并不直接拥有实际运营的各要素,缺乏独立性和完整性,故该外商投资企业也难以满足上市要求。在这种情况下,在控制协议解除后,境内拟上市主体至少需要运营三年以上才有可能上市。

    从消除同业竞争及避免可能产生的潜在纠纷的角度出发,除了境内拟上市主体及其并表范围内的企业以外,原来红筹架构下的其他特殊目的公司通常都会被要求注销,若在申请发行时保留部分特殊目的公司,需要进一步说明保留的原因及合理性。近期上市的新乳业(002946)、康龙化成(300795)等项目均被证监会问询保留境外多层级架构、境外特殊主体的必要性、合法性及合规性。

    (六) 其他事项

    除上述事项外,境内拟上市主体股权清晰问题、高管期权激励计划问题、境内拟上市主体改制与上市问题等也是监管部门关注的重点。

    四、小结

    随着经济的不断发展,与红筹架构搭建和拆除相关的法律法规也在不断地更新与完善。近期红筹回归上市的案例虽然有一定的参考价值,但实践中仍需根据拟回归企业的自身情况量身定制红筹架构拆除方案,避免因未妥善处理而给红筹企业后期境内上市造成障碍。


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